Résister, s’adapter ou se soumettre?

Le droit du travail face aux crises1^re Partie

Par Ahmed Bouharrou

Le droit du travail est l’ensemble des règles juridiques encadrant le travail salarié. Il s’est détaché progressivement du droit civil et s’est autonomisé. Le travail a fait l’objet de réglementations qui varient en fonction de son poids économique et social et des conditions de son exercice.

Ses champs matériel et personnel ont connu une grande extension en fonction des contextes politiques économiques et sociaux. D’un droit qui se limitait au rapport individuel du travail, le droit du travail s’est étendu aux rapports collectifs du travail pour englober la représentation professionnelle et syndicale, la convention collective et d’autres instances représentatives du personnel.

Outre son contenu économique et social, le droit du travail s’élargit pour couvrir les droits moraux dont la dignité au travail, les droits fondamentaux au travail, le harcèlement moral, le burn-out, le stress, les nouvelles formes d’emploi (télétravail, formes atypiques d’emploi,…) et essaie d’encadrer le travail dans le cadre de la révolution numérique…) et conçu en tant qu’outil d’intervention de l’Etat dans le rapport économique et social, le droit du travail et celui de l’emploi (ou le droit du travail et de l’emploi) a constitué d’importants acquis sociaux notamment dans certains contextes particuliers et grâce à l’apport de l’OIT et des normes internationales du travail et s’est couplé d’un droit de sécurité sociale pour devenir droit social. Ces acquis sociaux sont importants en matière de durée de travail, de conditions de travail et de droits d’expression des salariés, de négociations collectives. Leur consolidation a été favorisée par la stabilité de l’emploi et sa permanence, le protectionnisme des produits nationaux et l’équilibre du marché du travail et de l’emploi.

Au cours de son histoire, le droit du travail a subi des contrecoups notamment en cas de crises économiques, sociales et financières .D’où les réformes apportées à son contenu. Celles- ci sont conditionnées par les rapports de forces, l’impact des crises sur l’économie, la mondialisation et la transnationalisation de la production. Ainsi, des analyses économiques ont apporté sur le droit notamment le droit économique le droit du travail et le droit commercial. Malgré sa finalité sociale, le droit du travail est acculé à prendre en considération des impératifs économiques.

Des formes de flexibilité sont introduites dans les législations du travail (flexibilité interne et flexibilité externe) .Elle sont accompagnées par des formes de flexisécurité, c’est-à-dire, des filets de sécurité pour pallier des méfaits de la flexibilisation des relations et des conditions du travail.

Les législations du travail dans le contexte de changement et de crises ont réagi différemment à ces événements[1]. Comment le droit du travail marocain peut-il réagir face à la nouvelle conjoncture marquée par le marasme économique et social et impactée essentiellement par la pandémie covid 19 ?

Les législations du travail face aux crises

Le droit du travail est sensible aux évolutions du capitalisme. « Né avec son essor, appelé à en assurer le fonctionnement, tout en tendant à le civiliser, le droit du travail ne bénéficie d’aucune immunité lorsque le capitalisme tousse ou lorsqu’il révèle les tendances maladives dont il est atteint »[2]. Quelles sont les réactions des législations du travail aux crises économiques, sociales et financières ?

1- les réactions des législations européennes

Pendant les crises, les législations du travail peuvent contribuer à la protection des salariés pour éviter leurs impacts négatifs, subir des réformes pour s’adapter à la mauvaise conjoncture ou au marasme économique et/ ou permettre à l’entreprise de survivre.

Le droit du travail est-il en mesure d’apporter des réponses aux évolutions économiques et sociales négatives ? Doit-il subir l’impact ou l’influence de ces évènements ? Ou y a-il des effets voire des méfaits réciproques ? Autrement dit, quelles sont les reformes juridiques justifiées par les crises dans des législations européennes dont celle de la France, de l’Espagne et de l’Italie ?

Le droit du travail peut, dans certaines conjonctures être mis face à son environnement économique défavorable en raison de l’articulation entre le droit et l’économie.

Dans plusieurs pays européens, la crise économique actuelle s’est accompagnée d’une libéralisation du droit de l’emploi et de l’assouplissement de certaines règles du droit du travail pour soulager les contraintes induites par les crises.

La France

Tout système juridique est reflet de la réalité du contexte socio-économique. Cette hypothèse est valable surtout pour le droit du travail, le droit économique, le droit de l’emploi et le droit de la sécurité sociale.

Généralement en cas de crise, il y a assouplissement des procédures de licenciement et adoption de certaines formes de flexibilité, renforcement de l’assurance sociale et prise de mesures visant à développer l’employabilité (reconversion professionnelle, mesures incitatives au maintien de l’emploi, plans sociaux).

Pendant les crises, il y a recherche de la réduction des coûts du travail, option pour certaines formes de flexibilité dont la réduction du nombre de salariés permanents, recours aux emplois temporaires, incitation à la reconversion professionnelle et à la formation continue.

Le rapport Auroux, ministre du travail français élaboré en 1981 considère que « la crise du système capitaliste international servait de prétexte à une évolution négative du droit des travailleurs et souvent à la dégradation de leur condition de vie et de travail ». Le droit du travail ne devrait donc pas s’incliner devant les crises.

Ce rapport opte donc pour un droit du travail protecteur qui favorise une efficacité économique et réconcilie entre le droit et l’économie. Il s’agit d’une résistance du droit du travail face à la crise qui a été favorisé par le facteur politique (gouvernement socialiste et président socialiste François Mitterrand).

Quant au rapport Mattéoli, élaboré par le président du conseil économique social en 1993, à la demande d’Edouard Balladur premier ministre, il considère qu’un droit du travail protecteur est à l’origine d’une inefficacité économique et par conséquent, il y a une opposition entre le droit et l’économie.

Dans le contexte des crises, l’émergence de nouvelles formes d’emplois et le déclin syndical entrainent l’affaiblissement de la protection du droit du travail.

Les rapports Devirville et Cette- Barthélémy considère qu’une efficacité économique est une condition pour un droit du travail protecteur d’où la conciliation entre l’économie et le droit du travail.

Les principales crises de 1973 -1980 (crise pétrolière), la crise financière et immobilière de 2008 et celle de 2011 (tempêtes boursières) n’ont pas pu ébranler et fragiliser le droit du travail .L’allégation du discours de l’imputation de la crise au droit du travail a servi à la justification du discours sur la flexibilité. Dans la décennie quatre-vingt, les pays anglo-saxons notamment les Etats-Unis sous la présidence de Reagan et l’Angleterre de Thatcher ont essayé préconisé la déréglementation et l’éradication du droit du travail. D’où les accords dérogatoires (aménagement de la durée du travail, ouverture des cas de recours aux contrats à durée déterminée et au travail temporaire, réduction de la protection en matière de licenciement, en France, les reformes s’organisent d’abord plutôt dans le sens d’une protection accrue.

Les réformes législatives adoptées dans le domaine de la législation sociale, ont porté essentiellement sur la promotion et le maintien de l’emploi, les négociations collectives, le dialogue social et sur des formes de flexibilité.

Sous la présidence de Nicolas Sarkozy en 2007, il y a adoption des lois suivantes : loi sur le service public de l’emploi (loi du 13/02/2008), sur le marché du travail (loi du 25/06/2008), la représentativité syndicale, la négociation collective et le temps de travail (loi du 20/08/2008 sur les réformes de la retraite en 2010.

Par ailleurs, il y adoption en 2013 de la loi sur la sécurisation de l’emploi, en 2014, loi relative à la formation professionnelle et à la démocratie sociale, à loi sur la croissance, l’activité et l’égalité professionnelle.

En 2015, loi Rebsamen (relative eu dialogue social et à l’emploi et loi de 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue sociale et à la sécurisation des parcours professionnels ont été adoptées respectivement en 2015 et 2016. Ensuite, les ordonnances Macron relatives au renforcement de la négociation collective, à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise.

Force est de conclure que le droit français du travail a résisté de façon relative, face aux crises. Les pertes de protections enregistrées étaient souvent compensées par la création de garde-fous et de nouvelles garanties contre les méfaits de la crise.

L’Espagne

Le législateur espagnol a réformé sa législation du travail en adoptant la loi 35/2010 du 17 septembre 2010 portant mesures urgentes pour la réforme du marché du travail. Le droit du travail espagnol a subi les effets des crises voire des conjonctures difficiles. Les grandes crises ont marqué cette législation .Les grandes réformes législatives sont toujours inscrites dans les contextes de crises. Le droit du travail est donc un des moyens d’atténuation de l’impact des crises par l’instauration des mesures d’assouplissement.

L’Espagne a été confrontée en 2010 à un phénomène structurant. Le marché du travail est marqué par un taux de chômage record (20%). Le taux de l’emploi en contrat à durée déterminée était d’environ de 25% au titre de cette même année. Des cotisations sociales plus élevées sont imposées aux contrats à durée déterminée pour décourager leur usage.

En septembre 2010, dans la perspective de la lutte contre le chômage et contre la temporalité : Le contrôle du recours au travail temporaire a été renforcé et le versement de bonifications pour encourager la conclusion des contrats à durée indéterminée .Une politique de réduction des licenciements a été poursuivie. Elle comprend l’assouplissement du licenciement et de son cout.

Les pouvoirs publics ont associé les partenaires sociaux à la gestion de la crise économique mais les grandes syndicales n’ont pas adhéré.

En 2010, il y a adoption de la loi n°35/2010 du 17/09/2010 qui a cherché à «poser les bases d’un nouveau modèle de croissance plus équilibré et créateur d’emplois de qualité » et à «contribuer à augmenter la productivité de l’économie espagnole». Le but étant de décourager le recours aux contrats à durée déterminée, de réformer le droit du licenciement pour motif économique et de favoriser la flexibilité dans l’entreprise.

La durée des contrats à durée déterminée a été étendue à 3 ans et les contrats à durée indéterminée de 4 ans dans un accord collectif sont qualifiés en contrats à durée déterminée. L’enchainement de contrats avec le même employeur pendant 24 mois est requalifiée en contrats à durée déterminée.

Le licenciement est facilité pour encourager le recours aux contrats à durée indéterminée et aux contrats d’encouragement à l’embauche à durée indéterminée.

Une indemnité d’un montant inférieure à celui d’un CDI est prévue en cas de résiliation des contrats d’encouragement à l’embauche.

Une réforme radicale est intervenue en 2012 pour supprimer l’autorisation administrative des licenciements collectifs, instituer diverses mesures de flexibilité interne et de déroger par accord d’entreprises aux conventions supérieures en matière de salaires.

La flexibilité interne est encouragée par des mesures par le biais des négociations dans les entreprises et pour favoriser l’usage de la réduction de la durée du travail comme instrument d’ajustement temporaire de l’emploi.

Ces mesures portent sur la modification substantielle des conditions du travail, la mobilité géographique et la dérogation salariale.

L’Italie

En 2012, l’Italie a commencé des reformes (réforme Monti-Fornero) dans un contexte de chômage élevé (taux de chômage de 9, 20%). Cette réforme a porté sur la question des retraites et sur celle des contrats du travail.

La réforme des contrats de travail tend à instaurer un équilibre des droits des salariés employés en CDD et ceux engagés dans les CDI. Une taxe est imposée sur les CDD pour inciter les employeurs à les transformer en CDI. La réintégration du salarié abusivement licencié n’est plus un droit. Une assurance-chômage est mise en place.

L’Italie a opté pour un droit de l’urgence sous forme d’ « amortisseuse sociaux » consistant en la fourniture d’une aide économique aux travailleurs congédiés temporairement ou définitivement de l’entreprise

Outre ce droit de l’urgence, il y a remise en cause des structures du droit du travail italien.

Une telle remise en cause, consiste en la réforme des règles de licenciement et l’intensification des pouvoirs de la négociation collective d’entreprise, c’est-à-dire, la négociation décentralisée dite négociation de proximité, qui se détache des autres niveaux de la négociation.

Dans le domaine des relations individuelles « loi de stabilité» adopté par le gouvernement Berlusconi a institué une certaine déréglementation. Celle-ci permet à l’employeur de faire varier unilatéralement l’horaire ou la durée du travail en fonction des besoins de l’entreprise. Au Royaume Uni, on est allé jusqu’à considérer dans certaines circonstances que le licenciement est justifié en cas de modification des clauses de contrat de travail pour raisons économiques.

Les domaines des reformes des législations adoptées

Pour soulager l’impact des crises

L’analyse du contenu des réformes législatives pendant les différentes crises révèlent qu’elles portent sur trois domaines principaux : les droits de la personne, la flexibilité/ flexisécurité et une certaine adaptation du droit du travail et de l’emploi à la nouvelle réalité dont œuvre l’entreprise.

A) Les droits de la personne

L’affirmation des droits de la personne dans la relation du travail vise à l’individualisation de la position de l’individu en droit du travail, la consécration des droits fondamentaux, la reconnaissance des droits d’expression pour une citoyenneté dans l’entreprise afin de faire des salariés « des citoyens à part entière dans l’entreprise ». Une telle affirmation est concrétisée par la liberté religieuse, la conciliation vie familiale/ vie professionnelle, la valorisation des institutions représentatives du personnel, la promotion des droits collectifs (libertés syndicales et droit de négociation collective) et d’encadrer le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Il s’agit donc de contribuer à compenser le caractère inégalitaire de la relation de travail subordonné par ces mécanismes et ces droits. Ces derniers sont protégés par de droit étatique d’ordre public.

Fexisécurité dans le travail et l’emploi

La question de la flexisécurité est le thème permanant du discours sur le droit du travail et ses réformes notamment pendant les conjonctures difficiles. La flexibilité vise à introduire des assouplissements dans l’organisation du travail et la gestion des ressources humaines.

La flexibilité se découpe en flexibilité interne et flexibilité externe. La première forme consiste en une flexibilisation du temps de travail (horaires variables, annualisés, travail à temps partiel, travail sur appel, travail intermittent, réaffectation, la mobilité professionnelle.

Quant à la flexibilité externe dite également flexibilité quantitative externe, elle consiste à faire varier le volume de main d’œuvre selon les besoins en recourant au marché du travail précaire (contrat à durée déterminée, personnel intérimaire, sous-traitance) ou à des licenciements.

La flexisécurité suppose la mise en place de mécanismes tendant à assurer des protections du droit du travail en dehors de son périmètre. Le salarié, contraint de se soucier de son employabilité, est amené à se détacher de l’emploi et donc de son lien à l’entreprise pour construire son parcours professionnel sur le marché du travail en bénéficiant de certains filets de sécurité. La politique d’adaptation du droit du travail via les formes de flexibilité requiert de faire de l’entreprise un espace de régulation du rapport de travail.

Droit du travail face à la nouvelle réalité de l’entreprise

La quête d’une adaptation du droit du travail à l’entreprise s’inscrit dans le contexte de la globalisation, de la transnationalisation de la production et dans la baisse du coût du travail et de l’amélioration de la compétitivité. Il ne s’agit pas comme avant, d’adapter le travail à l’homme, le salarié mais le droit du travail à l’entreprise.

Contrairement aux réformes privilégiant l’emploi, l’accent est mis donc sur le coût du travail et de la compétitivité. D’où la nouvelle relation qui s’établit entre le droit du travail et l’économie.

Cette adaptation a déplacé la négociation collective du niveau de la branche professionnelle à celui de l’entreprise et à la dérogation aux conventions de branches et dans certains cas à la loi. .C’est une décentralisation de la négociation vers l’entreprise.

L’adaptation du droit du travail se justifie par des changements d’organisation et de modalités du travail et des nouvelles techniques de gestion et des reconfigurations des systèmes de production.

Telles sont les principales réactions des législations du travail de certains pays européens à l’égard des crises ?

Qu’est-il de la réaction du droit du travail marocain face à de telles crises, sachant que la révision de la législation du travail se heurte à beaucoup d’enjeux aussi bien pendant les circonstances normales que dans les conjonctures difficiles et pendant les crises.

Les obstacles à la réaction de la législation marocaine du travail face aux crises

Au Maroc, l’histoire des relations sociales sont imprimées par les clivages des positions des partenaires sociaux qui se sont substitués à la stratégie de confrontation qui a imprimé les décennies soixante et soixante-dix et ce, malgré le rapprochement patronal-syndical enregistré depuis 1996, date de lancement du premier grand dialogue social national tripartite.

Les difficultés de réaction de la législation du travail à l’égard de la crise

L’Histoire de la législation du travail marocaine révèle que celle-ci a été élaborée pour la première fois en 1926 date de l’adoption de la première réglementation du travail par le dahir du 13/07/1926, a été réformé en 1947 par le dahir du 2 juillet dans sa globalité et par d’autres textes adoptés entre 1947 et 1957. Il s’agit d’une construction progressive du droit du travail dans une société dont l’économie est traditionnelle que le protectorat a commencé à moderniser.

Une nouvelle phase de la législation du travail a vu le jour juste après l’indépendance notamment en 1957, 1958 et 1962. Cette réglementation complémentaire a concerné essentiellement les rapports collectifs du travail, l’institution de la médecine du travail et l’adoption d’une première législation du travail dédié au travail agricole.

Cette législation du travail coloniale était disparate, éparpillée, inachevée et incohérente. En 1956, un premier code du travail a été élaboré par le premier ministre du travail et des affaires sociales feu Abdelhadi Boutaleb mais n’a pas été adopté.

En 1967, des décrets royaux ont été adoptés pour régir la fermeture des entreprises, les licenciements collectifs et l’octroi des indemnités de licenciement.

Des efforts ont été déployés pour codifier les règles du travail dans un cadre moderne structurant et à jour mais n’ont pas abouti en raison des clivages dans les positions des acteurs professionnels.

De 1956, date de l’indépendance, à 2003, date d’adoption du code du travail, les pouvoirs publics marocains, contrairement à beaucoup de pays notamment de pays en voie de développement n’ont pas pu réformer la législation du travail héritée dans sa quasi-totalité de l’époque coloniale.

L’élaboration du code du travail a été difficile en raison des enjeux syndicaux politiques et économiques .Elle a été marquée par des divergences sur des points dont la flexibilité, la durée du travail, les licenciements….

Devant l’incapacité de la réforme droit du travail, certaines de ses dispositions deviennent ineffectives, d’autres reçoivent une application différente de l’esprit de la loi.

Le code du travail adopté en 2003 et entré en vigueur le 8 juin 2004 (ça fait plus de 16 ans) et les textes de son application n’ont jamais connu de révision, d’adaptation ou d’amélioration[1].

Les divergences patronats-syndicats

Les positions des partenaires sociaux divergent sur la question de la réforme du code du travail. Les employeurs prônent une flexibilisation de la relation du travail ou plutôt ce qu’on appelle l’assouplissement, alors que les syndicats de travailleurs s’y opposent. L’ancienne législation a été taxée de rigidité et qualifiée par certains de « droit pénal du travail » et non pas de droit de travail.

Dans le contexte de crise, beaucoup de pans de la législation du travail deviennent ineffectifs, la faiblesse des syndicats de travailleurs, la souplesse de l’action des services de contrôle et la priorité au maintien de l’emploi relègue au second plan l’application de la loi.

Le dialogue social et la réforme

La réforme de la législation du travailet sa réussite dépendent du dialogue social dépendent du dialogue social. L’exemple du Maroc prouve que ce n’est que grâce au dialogue social, qu’une nouvelle législation du travail fut adoptée en 2003 après un blocage qui a duré presque un demi-siècle. La réforme du droit de la sécurité sociale a suivi la même démarche. le dialogue sociale a facilité l’adoption d’importantes mesures dont la couverture médicale de base, l’indemnité pour perte d’emploi, l’octroi des allocations familiales aux travailleurs agricoles.

Toutefois il semble que le dialogue social n’est pas en mesure de faciliter la réforme de la législation du travail, la réalisation d’un consensus sur le projet de loi organique de la grève et celui relatif aux syndicats.

Les aspects juridiques institutionnels

Le code du travail ne dispose que divers mécanismes vecteurs de la flexibilité. Certains sont d’ordre juridico-institutionnel, d’autres consistent en des pratiques développées au sein des entreprises.

Les moyens juridiques et institutionnels

Le code du travail dispose de plusieurs mécanismes vecteurs de la flexibilité et qui peuvent amoindrir les chocs générés par les crises. Il s’agit de :

-L’aménagement du temps du travail pour permettre à l’entreprise de s’adapter aux fluctuations de la conjoncture. Cet aménagement peut prendre diverses vêtures dont l’annualisation de la durée du travail, la répartition inégale de la durée hebdomadaire du travail, la réduction de la durée du travail pendant deux mois continus ou discontinus jusqu’à 50% de cette durée,

– Le recours aux services des entreprises d’emploi temporaire ;

– le recours à la sous-traitance ;

– La compression du personnel ou la fermeture provisoire de l’entreprise sur autorisation du gouverneur

-la fermeture provisoire de l’entreprise en cas de suspension de l’exécution des contrats du travail,

-la dispense des entreprises et des établissements employant habituellement dix salariés et plus de l’application des dispositions des articles 66 à 71 relatifs à la compression du personnel , à la fermeture de l’entreprise et à la réduction de la durée du travail et de l’article 186 relatif à la réduction de la durée du travail.

-la possibilité de conclure des contrats à durée déterminée à titre exceptionnel dans certains cas et secteurs sur la base du décret n°2-19-793 du 23/07/2020 (BO n° 6906 du 06/08/2020 de l’édition arabe).

Parallèlement à ces mécanismes juridiques, sur le plan pratique, il y a recours à des solutions négociées pour permettre à l’entreprise de soulager ses difficultés.

Les aspects pratiques

Parmi ces moyens, il y a :

Les départs collectifs négociés qui prennent de plus en plus d’importance. Dans certaines législations du travail, ces départs négociés ont reçu une consécration juridique.

Les départs individuels négociés sont eux aussi négociés dans le cadre de la conciliation ou dans celui de l’article 41 du code du travail.

En matière de flexibilité, il y a pratique du travail par roulement décidé par voie de négociation collective.

Le recours au télétravail se développe dans les circonstances normales mais plus particulièrement en cas de crises (covid 19). Même s’il n’est pas encadré par le droit, le télétravail n’est pas interdit et peut être exercé dans le cadre du code du travail. La pratique du travail à temps partiel peut elle aussi utilisée en cas de crises passagères.

La fermeture de l’entreprise pour congé en cas de conjoncture difficile en accord avec les représentants du personnel /les salariés est très pratiquée dans ce contexte.

La réforme du droit du travail devrait entériner ces situations largement développées sur le plan pratique et leur donner une consécration juridique.

L’intervention des pouvoirs publics

Les pouvoirs publics, ont mis en place d’autres mécanismes hors du code du travail et qui concernent la promotion de l’emploi, le maintien de l’emploi et la compensions des pertes d’emplois, la formation continue pour le développement des compétences et de l’employabilité.

Ils peuvent agir de voie fiscale, via des subventions, des exonérations, des facilités d’accès aux crédits financiers, de prise en charge des charges sociales ……

En pleine crise financière de 2008 qui s’est répercutée négativement sur certains secteurs au Maroc, dont celui du textile, le gouvernement a pour la première fois a établi un salaire minimum légal spécifique pour ce secteur et a pris en charge les cotisations sociales pour la déclaration des salariés à la CNSS.

Cette année , en raison de l’impact de Covid 19 sur les entreprises , les pouvoirs publics ont assuré le paiement d’un montant de 2000 DH pour les salariés dont les entreprises ont été contraintes à fermer et d’un montant de 800 dh puis de 1000 dh aux travailleurs relevant du secteur informel et qui sont restés en chômage. Des compensations de perte des salariés des salariés du secteur de du tourisme sont accordées à ces salariés jusqu’à la fin de l’année.

Les voies et les éléments de réforme

Le contexte actuel national et international s’apprête pour une adaptation de la législation du travail à la mutation du marché du travail et de l’emploi, à l’évolution du monde du travail à l’ère numérique, aux crises financières, sanitaires, à l’interdépendance de l’économie et à la globalisation. Il convient donc de concilier entre des droits des travailleurs (intérêts sociaux) et des intérêts économiques des entreprises.

Le droit du travail peut être une des causes de l’inefficacité économique, de l’amélioration des performances économiques, c’est-à-dire, la productivité et la compétitivité. De lourdes charges sociales peuvent amoindrir la performance de l’entreprise. L’efficacité économique de l’entreprise peut être au service de la protection des travailleurs et de la création de l’emploi. L’instauration de certaines formes de flexibilité dans la réforme de la législation du travail s’impose dans les conjonctures difficiles. La « flexibilité interne rassemble tous les ajustements de main-d’œuvre internes à l’entreprise qui se réalisent sans rupture du lien contractuel .S’y rattachent les différentes modalités de variation de la durée du travail, modalités qui peuvent être aux seules mains de l’employeur»[2].

La flexibilité externe vise « une plus grande entrée et sortie dans l’emploi en entreprise» .Cette forme incorpore les assouplissements en matière de licenciements, le recours aux contrats à durée déterminée, aux contrats aidés et aux contrats atypiques.

« Distinguer entre deux savoirs sur le droit selon qu’ils adoptent un point de vue interne ou externe. Le point de vue externe peut être celui de la sociologie ou de l’économie qui sont « des activités de connaissance contemplant ce droit de l’extérieur, même si elles doivent prendre en compte l’organisation interne du système (son outillage, ses catégories) et le point de vue de ses acteurs dès lors qu’il appartient à leur objet »[3].

Les pays développés ont procédé à des analyses et à des évaluations de leurs législations du travail par des experts qui ont été traduites par l’élaboration de rapports.

Parmi ces rapports, il y a le livre vert, moderniser le droit du travail pour relever les défis. , le rapport Auroux, rapport Combrexelle,

Or, au Maroc, il n’y a pas d’évaluation de la législation du travail qui met en exergue les dysfonctionnements, les inadaptations, les lacunes, les insuffisances , la comptabilité ou l’incompatibilité avec les normes internationales du travail, le rapprochement ou la convergence avec la réglementation européenne, et sa contextualisation, son effectivité, ses controverses et ses insécurités.

La réforme de la législation du travail doit donc être précédée d’études d’impact économique et social, de rapports, de diagnostic de l’état des lieux, de sa mise en œuvre, appréciée par rapport à l’environnement socio-économique et intégré dans un cadre général englobant l’emploi, la protection sociale et la formation professionnelle.

Deux types de réforme de la législation du travail se présentent : la réforme intrinsèque et la réforme extrinsèque. Cette dernière s’inscrit dans la dynamique de l’adaptation du de la législation du travail au contexte socio-économique.

La réforme intrinsèque de la législation du travail

Ce type de réforme du droit du travail suppose un réexamen de ses dispositions législatives et réglementaires pour apprécier sa cohérence, ses contradictions, ses controverses et les clivages entre les normes et les décisions de la jurisprudence.

Cette réforme peut être réalisée par des juristes des administrations concernées (travail, mines, marine marchande) puisqu’elle ne vise pas à revoir les fondements du droit du travail, ses objectifs et ses principes et techniques .Elle ne tend pas à une vision stratégique mais se limite à une evaluation formelle du contenu et à une amélioration du corpus juridique.

Ainsi, «De nombreuses règles du Code souffrent d’une rédaction douteuse et s’avèrent incohérentes, inéquitables ou simplement inapplicables. La justice était donc attendue pour apporter à ce corpus légal l’intelligibilité et la cohérence nécessaire en faisant bon usage du pouvoir d’interprétation qui lui est conféré .Or, non seulement ses décisions ont fait souvent l’objet d’un manque de clairvoyance déplorable, mais leur instabilité et contradictions aggravent l’insécurité juridique et confortent la défiance à son égard.»[4].

Dans ce contexte, la réforme de la législation doit avoir parmi ses objectifs la garantie de la sécurité juridique en droit du travail, l’élimination des opacités et des controverses.

La réforme extrinsèque de la législation du travail

La réforme extrinsèque du droit du travail suppose l’évaluation de son adaptation à l’environnement socio-économique national.

L’évaluation à la lumière de la doctrine et des normes internationales du travail, des législations étrangères et de conduites de conduites internationales dont le respect des dispositions s’avère indispensable dans les relations transnationales du travail. La prise en considération des éléments de compétitivité, de productivité et du coût du travail est cruciale dans un contexte économique international concurrentiel.

Réforme et protection sociale

La protection sociale peut favoriser l’option pour certaines formes de flexibilité en matière d’emploi et de travail et les transitions professionnelles des salariés. Les retraites anticipées au cas où elles sont institutionnalisées peuvent encourager les départs volontaires, alléger les charges sociales et le coût du travail. L’allocation chômage / indemnité pour perte d’emploi permet à l’entreprise de pratiquer le chômage technique en cas de crises économiques ou financières passagères.

Dans son Discours adressé à la Nation à l’occasion de la fête du Trône du29/07/22, SA MAJESTE LE ROI a « appelé à une prompte refonte du dispositif de protection sociale, qui est encore marqué par un éparpillement des interventions et par un faible taux de couverture et d’efficacité ». Il a exhorté le gouvernement à lancer, au cours des cinq prochaines années, le processus de généralisation de la couverture sociale au profit de tous les Marocains.

L’assouplissement des conditions d’octroi de l’indemnité de perte d’emploi et l’instauration éventuelle de l’allocation de chômage ou la mise en en place d’un fonds de garantie de paiement des salaires en cas d’insolvabilité de l’employeur comme le préconise la convention internationale du travail (n° 173) sur la protection des créances des travailleurs en cas s’insolvabilité de leur employeur ,1992.

Réforme et stratégie de l’emploi

Le lien entre la réforme de la législation du travail et la politique de l’emploi s’explique par la volonté de mettre sur pied un ordre juridique et institutionnel propice pour la promotion de l’emploi en qualité et en quantité.

Le gouvernement a adopté en 2015 une stratégie nationale de l’emploi 2015-2025. Celle –ci est articulée autour de quatre grands axes suivants :

-L’orientation des politiques macro-économiques et territoriales ;

– La valorisation du capital humain,

-Le renforcement des programmes actifs de l’emploi ;

– L’amélioration de la gouvernance du marché du travail.

L’opérationnalisation des objectifs de la stratégie de cette stratégie en concertation avec les acteurs institutionnels a justifié la mise en place d’un comité interministériel. Une institution ayant la forme commission dite ‘’ commission interministérielle de l’emploi ‘’ est mise en place par le décret n° 2-15-569 du 14/10/2015 (BO n°6404 du 15/10/2015).

Il y a interférence entre des axes de cette stratégie, le marché de l’emploi et du travail et le droit du travail. L’axe relatif à l’amélioration de la gouvernance du marché du travail suppose la révision du dispositif du code du travail régissant l’intermédiation dans le marché de l’emploi et les institutions privées qui participant à la gestion du marché de l’emploi. Les dispositifs institués par les programmes actifs de l’emploi concernent le cadre contractuel de la relation du travail et les formes de flexibilité de l’emploi notamment la flexibilité externe.

La stratégie nationale de l’emploi se recoupe donc avec le droit de l’emploi, le droit du travail et le droit de la formation professionnelle. La réforme du droit du travail ne doit donc pas être isolée de ces autres politiques et législations. Or le lien entre les politiques publiques d’emploi, de formation professionnelle de protection sociale n’est pas encore établi.

Des pistes

La législation marocaine du travail peut subir des reformes dans sa forme et son contenu. Son ossature mérite d’être revue pour une meilleure cohérence et un équilibre entre les parties constitutives du corpus juridique. (Relations individuelles, relations collectives, hygiène et sécurité et médecine du travail, emploi, contrôle par exemple). Beaucoup de dispositions méritent d’être reformulées pour plus de précisions et de clarté. Les divergences entre la loi et la jurisprudence ainsi que les clivages entre les décisions jurisprudentielles doivent être examinées pour favoriser leur harmonisation. Sur un autre registre, il convient d’éliminer les contradictions, l’obscurité, les opacités et les zones.

L’amélioration du statut des droits fondamentaux au travail et des droits de la personne dans la perspective de la réforme de la législative du travail constitue un objectif noble humain et social qui pourrait garantir la dignité au travail et le respect des droits de la citoyenneté dans l’entreprise. Les règles et les mécanismes de promotion du travail décent peuvent être consolidés dans la révision de cette législation[5].

En matière de flexibilité, certaines formes qui sont pratiquées depuis longtemps dans les relations sociales comme les départs collectifs négociés (qui sont reconnues tacitement par le code du travail) et la résiliation volontaire des contrats individuels peuvent être re-institutionnalisées dans le droit du travail surtout que les autorisations de fermeture ou de compression du personnel ne sont presque jamais accordées.

Le droit du travail et de l’emploi temporaire doit être doit être revu et adapté aux besoins des entreprises et à la protection juridique et sociale des salariés. Les nouvelles formes d’emploi qui se sont apparues dans le marché du travail (travail à temps partiel, télétravail, travail indépendant…..), et le travail par l’intermédiation numérique qui sont la conséquence de la reconfiguration des rapports de production doivent être réglementées.

Le droit de la médecine du travail comporte beaucoup d’incohérences et de contradictions qu’il convient d’éliminer .Les normes d’hygiène et de sécurité pour des secteurs, des branches et des activités demeurent lacunaires et insuffisantes.

La réforme du droit du travail devrait également s’étendre aux questions du harcèlement sexuel, du harcèlement moral, de la violence dans les milieux du travail.

La transnationalisation de la production induite par la mondialisation et qui entraine une transnationalisation des relations professionnelles est à prendre en considération pour encadre les rapports transnationaux du travail.

S’agissant des outils juridiques devant garantir l’effectivité du droit du travail, ils doivent être revus. Des sanctions pécuniaires (amendes de 300 dirhams) sont dérisoires non-dissuasives non contraignantes) et le procès-verbal d’infractions à la législation du travail est marginalisé.

L’analyse de la question de la réaction des législations du travail face aux crises permet de conclure qu’elles ont pu résister et que ni leurs objectifs ni les acquis sociaux n’ont été remis en cause. Pour éviter les impacts négatifs des crises sur les conditions du travail, les pouvoirs publics ont pris des mesures incitatives à la promotion et à la création de l’emploi dans le but de lutte contre le chômage. Ils ont même assoupli certaines procédures de licenciements et libéralisé l’embauche pour promouvoir l’emploi. Dans la plupart des pays européens (Espagne, France, Italie, Royaume –Uni), il y a introduction des formes de flexibilité interne et externe dans leurs législations sociales.

Au Maroc, depuis son adoption en 2003, le code du travail, malgré ses lacunes, ses dysfonctionnements, ses incohérences et les mutations de l’environnement socio-économique ,n’a connu ni adaptation, ni réforme ( sauf la révision du décret fixant les modalités de déclaration d’ouverture de l’établissement et des décrets fixant une nouvelle composition des instances consultatives du travail et la périodicité des réunions ).

D’autres législations du travail notamment celle applicable aux salariés occupés dans les entreprises minières (dahir du 24 /12/1960 portant statut des entreprises minières) qui a environ 60 ans et celle régissant les marins (code du commerce maritime du 30/03/1919) qui plus d’un siècle d’existence doivent être réformées et harmonisées avec la constitution, les normes internationales du travail et adaptés au nouvel environnement socio-économique.